El Hacking No Es (Ni Puede Ser) Delito - Escalona Vásquez, Eduardo (Revista Chilena de Derecho Informático, 2004)
En el contexto de la era post industrial, la Dogmática Penal liberal está contribuyendo, quizás forzosa y resignadamente, a crear un nuevo Sistema Penal, en el cual destaca una nueva causa final -la eficiencia- ajena a los ideales antropocéntricos característicos de ella. Este leit motiv, morigerado con la referencia al combate de la gran criminalidad, especialmente organizada y económica es, ante todo, utilitarista, y por ello puede dar lugar a la creación de tipos penales en que la conducta sancionada sea, sin embargo, irrelevante jurídico penalmente, atendida la inexistencia de una lesión e, incluso, de una puesta en peligro a un bien jurídico. Estimamos, a título de hipótesis de trabajo, que tal es el caso de la conducta de hacking, entendiendo por tal, en términos amplios y meramente informáticos, sin connotación aun jurídico penal, “acceder de forma ilegal (ilícita, según nuestra opinión) a un sistema a fin de obtener información, sin la destrucción de datos ni la instalación de virus”. Trazaremos, en consecuencia, el siguiente iter para demostrar nuestra hipótesis: un breve marco conceptual de las categorías jurídico penales que deben considerarse involucradas, el cual nos permitirá introducirnos en el análisis de la ley vigente y del proyecto de ley en tramitación en el Congreso Nacional, para luego reflexionar sobre los argumentos que justifican, por un lado, y que excluyen, por otro, la existencia de un tipo penal para el hacking. A continuación, confrontaremos las consecuencias que emanarían de una u otra opción con los derechos fundamentales involucrados, reconocidos en la Constitución Política de la República o en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, a efectos de demostrar la integración adecuada de éstos con el fenómeno informático y el Derecho Penal. Finalmente, expondremos sintéticamente nuestras conclusiones.